江东浒（九粉万勿关注为谢）

（節選自袁博：《同人作品如何規避侵權風險》）

明晰了同人小说不同作品类型后，就可以对它的创作是否会产生著作权风险进行分析。

　　其一，如果同人小说作品仅仅使用了原著中的人物姓名等静态元素，一般不侵权。作品中单独的人物姓名并不构成作品，这是因为人物姓名是一类特殊的文字表达，一般字数很少，尽管不乏特色并能暗示人物性格，但是无法受到著作权法保护。对于人物性格而言，它属于不受著作权法保护的“思想”层面，同一性格可以表达为不同的情节。因此，只要同人作品的作者重新创作情节，沿用人物姓名等一般不会构成对他人的著作权侵权。

　　但是，如果作者为了使自己的产品获得较大的市场知名度而不当搭乘原著的影响力，却可能构成不正当竞争。例如，如果作者仅仅利用金庸作品中的人物作为网络游戏的角色名称，原则上并无问题。可是，倘若游戏研发公司未经许可在对外营销时大力宣传“金庸作品改编”“与金庸合作开发”等，就涉嫌构成对他人商誉的不法利用，构成不正当竞争。

　　其二，在沿袭原著主要情节上有所改变的同人小说，构成对他人作品的改编。对于此类同人创作，主要构成对原著作者3项著作权利的侵犯，即修改权、保护作品完整权和改编权。修改权是指作者自己修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权是指作者保护作品不受他人歪曲、篡改的权利；改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。由此可见，在没有获得作者授权的前提下，对原著的改动就会侵犯原著作者著作人格权中的修改权；如果修改过多，就会歪曲作者的作品主题和人物性格，又会侵犯作者的保护作品完整权；擅自增删作品内容，在著作财产权方面则会侵犯作者的改编权以及获酬权。

　　对于此种情形，当面临原著作者的指控时，同人作者惯用的抗辩理由是著作权法合理使用制度中的“适当引用”条款，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。然而，对于大量沿用原著情节的同人作品来说，这种抗辩是不能成立的。因为“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。因此，大量使用原著情节的同人创作，实为对他人作品的改编。